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专利诉讼之现有技术抗辩问题研究
知识产权网 新闻来源admin 发?#38469;?#38388;2015/11/20 17:56:50

在专利侵权诉讼过程中针对原告指控被告的产品或实施的技术落入其专利权利要求所保护的范围?#20445;?#34987;告通常有几种抗辩方式?#28909;?#34987;控侵权产品或技术未落入权利要求保护范围?#30446;?#36777;即不侵权抗辩被控侵权产品或技术并非用于生产经营即非生产经营目抗辩被告的被控侵权产品或实施的技术是经第三方许可的即经过许可抗辩被控侵权产品或技术属于现有的技术即现有技术抗辩除了前述几种常见的之外其他还有不视为侵权抗辩权利用尽抗辩先用权抗辩临时过境抗辩诉讼时效抗辩等等在这些抗辩理由当中现有技术抗辩的使用是比较频繁的一种抗辩形式也是一种比较复杂?#30446;?#36777;形式


根据专利法?#36820;?#35268;定在专利侵权纠纷中被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的不构成侵犯专利权这就是现有技术抗辩也有称之为自由公知技术抗辩本文?#25237;?#29616;有技术抗辩的一些疑难问题进行探讨以抛砖引玉


一现有技术抗辩的产生


根据专利法关于现有技术抗辩的规定就可以看出法律设定现有技术抗辩的时候就把现有技术抗辩设定为一种被告?#30446;?#36777;权这种抗辩权也是被告的权利之一是否使用以及如?#38382;?#29992;应当由被告单方面的意志所决定那么在被告未主动地明?#36820;?#21521;法院提出的情况下法院就不应当主动援引哪怕被告提供的证据已经足以适用现有技术抗辩当然了法院不应当主动援引也不意味着法院必须完全无视被告可以采用现有技术抗辩的情况通常法院可以通过适时释明的方式向被告提出其有权使用现有技术抗辩在法院释明后被告仍不主张的那么就不应当对案件是否可以适用现有技术抗辩进行审查


二什么是现有技术


何为现有技术抗辩中的现有技术?#20445;?#19987;利法?#36820;?2条规定现有技术?#20405;?#30003;请日以前在国内外为公众所知的技术由此我们可以得出此处现有技术的几个特征


1必须产生于原告主张所保护的专利的申请日之前


2可以是国内或者国外的技术


3必须是为公众所知此处为公众所知一般是该技术处于公众能够获得的状态如申请日前已经公开的出版物上公开发表在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术且这些技术应当是本领域技术人员不需要付出创造性劳动就可以联想到的而不应当是那些处于未公开或保密状态下的技术需要特别指出的是抵触申请不应当作为现有技术?#20445;?#22240;为抵触申请破坏的是专利的新颖性这并非法院审查的范围


三现有技术抗辩的适用方法和原则


现有技术抗辩是否在相同侵权和等同侵权的情况下都可以适用呢在专利法或最高人民法院的相关司法解释中对这一问题均没有规定而?#26412;?#24066;高级人民法院在专利侵权判定若干问题的意见试行?#36820;?#31532;102条规定已有技术抗辩仅适用于等同专利侵权不适用于相同专利侵权的情况也就是说根据?#26412;?#39640;院的该规定现有技术抗辩仅仅是原告主张被控侵权产品等同侵权的情况下被告方可使用而如果原告主张的是相同侵权?#20445;?#21363;全面覆盖那么现有技术抗辩将无法适用这一观点有其合理性


首先现有技术抗辩是抗辩权目的是对抗原告的侵权主张而并非挑战专利的有效?#38498;?#31283;定性即不对原告的请求权基础予以反对如果在原告主张相同侵权的情形下适用现有技术抗辩那将直接影响专利的有效?#38498;?#31283;定性违反?#35772;?#26377;技术抗辩制度的设定初衷


其次专利权是通过申请人的申请经国家专利局审查后授予的专利权人每年需要向国家缴纳专利年费以维持其专利的有效性这一切都决定了专利权的取得和消灭具?#20449;?#21402;的行政色彩现有技术抗辩如果可以在相同侵权诉讼中被适用那么很有可能就会出现这一情形法院判决虽然被控侵权产品使用了原告专利相同的技术方案但因其使用的也是现有技术抗辩因此不构成侵权这好比就是法院作出了一否定该专利新颖性的判决这会直接影响我国专利行政制度的正常运行更加值得注意的是如果现有技术抗辩在相同侵权诉讼中被适用那么意味着不具备相应技术背景知识的法官们将会对专利新颖性中需要遇到的技术问题作出判断这显然是很难做到的


第三在原告主张等同侵权的案件中原告只要在证明被控侵权产品上使用的技术落入专利等同范围的同?#20445;?#34987;告主张的现有技术未落入专利等同的范围当中如果现有技术抗辩在相同侵权诉讼中被适用原告除了需要证明被控侵权产品上使用的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征外还需要再证明被控侵权产品上使用的技术不属于现有技术?#20445;?#36825;无疑加大了原告的证明责任


然而专利法或最高人民法院的相关司法解释中为何对这一问题三缄其口呢专利法?#36820;?2条中将现有技术抗辩的适用范围限定在专利侵权纠纷中?#20445;?#36825;就为现有技术抗辩突破等同侵权进入相同侵权的范畴埋下了可能性同样的最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见中就提到现有技术抗辩规则在等同侵权和相同侵权中均可适用而2013年?#26412;?#24066;高级人民法院最新的专利侵权判定指南中已经删去了原专利侵权判定若干问题的意见试行?#36820;?02条的规定


的确在原告主张相同侵权的案件中适用现有技术抗辩也并非一无是处在如今专利无效案件数量庞大审理期限冗长的情况下许多专利的有效?#38498;?#31283;定性的问题依然需要等到专利无效宣告决定之后的行政诉讼过程中方能解决那么与其这样倒不如由法院直接可以在专利相同侵权诉讼中予以解决但一般情况下法院在专利相同侵权案件中即便对现有技术抗辩进行审查也不会得出原告专利是否丧失新颖性的判决


最后需要提到的是在一审中被告未提出现有技术抗辩在二审中是否可以主张关于这个问题根据大陆法系的一般观点以及国内的司法案例对于实质性抗辩一般是要求当事人在一审期间提出的如果当事人未能在一审中提出而在二审中提出那么一般二审法院是不予审理该部?#20540;目?#36777;的视为其放弃了抗辩权类似的还有?#28909;?#35785;讼时效?#30446;?#36777;由?#35772;?#26377;技术抗辩一般在应当在一审过程中主张否则二审过程中法院一般不会予以审理


四现有技术抗辩的成立


被告援引的现有技术抗辩的成立具有哪些要素最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释?#36820;?#21313;四条中规定的很明确被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术


1相同或无实质性差异


这里的相同比?#20808;?#26131;理解但无实质性差异就属于一个不确定的法律概念了如何把握其标准则需要个案分析


2能否是几个公知技术方案的组合


这个问题的答案是否定的因为如果引证的不是一个完整的公知技术方案而是几个公知技术特征所组成的那么这几个公知技术特征组合在一起本身就可能会形成具体新颖?#38498;?#21019;造性的新技术方案是有可能被授予一项专利权的发明创造这显然已经超出?#35772;?#26377;技术的范畴


3能否是一项现有技术方案与公知常识的简单组合


这个问题的答案是肯定的这从无实质性差异的判定标准就可以得出此外最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见中提到被诉侵权人以一份对比文献中记载的一项现有技术方案或者一项现有设计与公知常识或者惯常设计的显而易见组?#29616;?#24352;现有技术或者现有设计抗辩的应当予以支持


这里有三个关键点需要列明首先被告引用的是一份对比文献其次这份对比文献中记载的是一项现有技术方案与公知常识的组合最后是这种组合必须是显而易见的简单的可见这其中最难判?#31995;?#23601;是何为显而易见?#20445;?#36825;需要法院在个案中站在本领域普通技术人员的角度来判断而?#19968;?#38656;要以该项现有技术方案与公知常识组合后产生的技术手段技术效果和解决的技术问题是否与被控侵权技术基本相同为判断依据

 

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